为什么不能设投标最低限价?低价投标如何认定?

2017-11-21 14:52:21    来源:中国政府采购报

摘要:低价投标如何认定?谁来认定?为什么允许设定最高限价,却不能设最低限价?

五、为什么不允许将厂家授权、承诺等作为资格要求?资格条件和评审因素应如何设置?

徐舟:87号令第十七条规定,采购人、采购代理机构不得将投标人的规模条件作为资格要求或者评审因素,也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或歧视待遇。这一条实际上包括两层含义。

第一层含义是采购人、采购代理机构不得以投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素。该规定吸收了财政部、工信部《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库〔2011〕181号)中的相关内容,即第三条“……政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇”。不过,87号令的规定稍有变化,表述更为明确。关于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”,《条例》第二十条列举了几种情形,但在实践中,大家有时还是难以判定。为了增强可操作性,87号令写得非常清楚,即投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件,既不能作为招标的资格要求,也不能作为评审因素。评审因素既包含评分因素,也包含实质性要求。

需要注意的是,不得将供应商规模条件作为资格条件和评审因素,并不意味着采购人、采购代理机构就一概不能对供应商提一些关于人员、盈利状况等方面的要求并将其作为评审因素。比如,某个物业服务项目招标,招标文件中对供应商的项目团队提一些要求,包括对项目经理的年龄、文化水平、职业经历、职业资格等要求,对项目服务团队的人数、专业、岗位设置等要求,供应商近年来是否亏损等,这些与供应商履约能力相关的一些要求,还是可以提的。但是,如果招标文件要求投标人单位从业人员不得少于多少人、近年来每年营业额或利润额不得少于多少等等,这就违反了87号令的本条规定了。

第二层含义是指,不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或歧视待遇。87号令只强调这些不能作为资格要求,并没有说不能作为评审因素。

制造厂家授权、承诺等,不同于企业的规模条件。限制企业的规模条件,与政府采购促进中小企业发展政策以及我国放管服的改革背景是不相符的。当前,国家要求“放开搞活”,很多资格管理方面的行政许可、行政审批都被取消了,这是放管服改革的大趋势,所以,政府采购对于企业规模条件的评比要严格禁止。但厂家授权、承诺等是不一样的,一些大型或者技术复杂、专业性强的设备采购项目,厂家授权、售后服务承诺等还是很有必要的。所以,87号令根据实际需要,对厂家授权、承诺等开了个口子。

关于厂家授权、承诺等,需要注意两点。第一,这些内容不能作为资格要求。对于87号令这一规定,实务操作部门有不少同志不理解,为什么要这样规定?87号令作出这一规定,主要是出于以下考虑。一是保证市场交易规则的公平,防止采购项目的招标结果被少数厂家控制。从以往的实践来看,有些采购项目如果将厂家授权、承诺等设为资格条件,招投标过程和结果就容易被厂家控制,厂家想让谁投标就让谁投标,想让谁中标谁就会中标。除非是那种市场上同类型产品厂家比较多、能真正形成品牌竞争的项目,比如中央空调采购,市场中有很多品牌,个别厂家控制不了。二是为投标人减负,防止政府采购价格虚高。代理商申请厂家的项目授权往往是需要付出资金、时间等成本的,这些成本反过来还会转嫁到采购人身上。而采购项目的招标结果一旦被少数厂家控制,价格虚高就在所难免。第二,这些内容可以作为评分因素。前面说过,对于厂家授权、承诺等,有些大型设备等项目还是有必要的。因此,从维护采购人合法权益的角度考虑,87号令允许把厂家授权、承诺等因素列为评审因素。需要提醒的是,尽管87号令没有进一步细化表述,但是,从这一条的立法本意可以看出,厂家授权、承诺等因素也不能作为实质性要求,可以列为评分项,但分值也不宜设置过高。否则,仍然可能构成以不合理条件“对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

还有一个问题,为什么进口货物要除外?因为相对于本国货物来说,采购人采购进口货物面临的风险更大。第一,投标人提供的进口产品是不是假冒伪劣产品,采购人、采购代理机构未必了解,鉴别的难度更大。第二,国外厂家提供售后服务不如国内厂家那么方便。对于本国产品,如果供应商违约了,采购人要维权,哪怕就是打官司,在国内也比较方便。而进口产品想要维权,要跨国追究违约责任,会非常麻烦。所以,从防范采购人风险的角度考虑,87号令规定进口货物除外。也就是说,采购进口货物,既可以把厂家授权、承诺等作为资格条件,也可以将其作为实质性要求或者评分因素。

六、第十八条关于招标文件或者资格预审文件的提供,如何理解掌握?

徐舟:对本条需要注意四点。

第一,关于招标文件或者资格预审文件的提供期限,本条规定不得少于五个工作日。这主要也是针对实践中的问题,为了保证交易规则的公平。有些采购人、采购代理机构在招标时,不希望太多的投标人参与竞争,发布招标公告后,往往将招标文件提供的期限设置得非常短。我甚至曾经看到过个别项目招标公告中规定,招标文件的提供期限只有半天,过期不候。这样一来,只有与采购人或者采购代理机构联系紧密的供应商才会知道项目信息,并准时拿到招标文件。为杜绝这类情况,87号令明确规定,招标文件或者资格预审文件的提供期限至少不得少于五个工作日,五个工作日是最短期限。

第二,除了招标文件或者资格预审文件的提供期限外,87号令第十六条还规定了招标公告、资格预审公告期限,招标公告、资格预审公告的发布期限是五个工作日。这两个期限都是五个工作日,而且在实践中这两个期限往往是重合的,但从法律性质上来说,二者是不一样的,一个是公告的期限,就是固定的五个工作日,一个文件提供的期限,是不少于五个工作日。相应的法律后果也不一样,质疑时效期间的计算方式不一样。但是,法律设定这两个期限的出发点是相同的,那就是在兼顾采购效率的前提下,尽可能维护所有潜在投标人参与项目投标机会的均等性,保证政府采购交易规则的公平。

第三,公开招标的招标公告和资格预审公告可以合二为一。这样规定,也是从实际情况出发,提高采购效率。其中还暗含着另外一层意思,即公开招标也可以进行资格预审。

按照GPA的规定,公开招标是所有潜在投标人都可以参加投标的一种采购方式,公开招标不能进行资格预审;凡是进行资格预审的,都属于选择性招标。GPA之所以这样规定,是因为它是一个国际协定,其目的是促进各参加方开放本国政府采购市场。资格预审有可能成为保护本国供应商利益、对外国供应商实行差别待遇或歧视待遇的“挡箭牌”。而在我国,《招标投标法》及其实施条例规定公开招标可以进行资格预审,《政府采购法实施条例》第二十一条也规定政府采购项目可以进行资格预审。

第四,需要注意的是,公开招标的资格预审与邀请招标的资格预审(以发布资格预审公告方式征集投标人)有一个重大区别。即邀请招标可以在资格预审公告中约定,资格预审后,如果合格供应商数量较多,为了减少供应商的投标成本和采购方的评标工作量,可以再随机抽取一定数量的合格供应商参加投标。而公开招标是不允许这样做的。公开招标对通过资格预审的所有供应商,哪怕有几十家上百家,甚至更多,也必须允许其全部参加投标,不得再进行二次随机抽选。至于对供应商进行打分、排名等等,当然就更不允许了,资格审查只有合格与否的问题,没有优劣排序的问题。这是公开招标和邀请招标在资格预审方面的一个主要区别,它体现了我国政府采购制度在某种程度上与GPA的主动对接——公开招标本来就应是所有潜在投标人都可以参加投标的一种采购方式。

七、第二十条详细列明了招标文件的内容,其中有哪些值得注意?

徐舟:第一款第八项、第十一项、第十四项、第十五项,以及第二款中的“实质性要求”。

第一,本条强调“采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件”,这句话虽然听上去比较原则,实际上含义很深刻。实践中,我们发现很多招标文件“千人一面”。现在,借助电子化手段,编制招标文件非常方便,商务条款固定化,形成一个标准化、格式化的模板,然后根据采购人提出的采购需求进行拼接,就变成一份招标文件了。这必然会影响商务条款、评标办法、合同条款等与采购需求的针对性和匹配性。

87号令关于招标文件的编制,第一个要求便是采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件,实际上也是为了解决上述问题。资格条件的设定、评标办法的选择、评审因素及分值的设置、合同条款、付款条件、交付状态、交货期要求等,应当围绕项目特点、采购需求来设计,要与采购需求的重点、难点甚至一项项具体技术指标相对应,这才是一份具有专业水平的或者说合格的招标文件。

第二,大家可以看到,《政府采购法》和18号令提到的都是“合同主要条款”,87号令改成了“拟签订的合同文本”。为什么要这么改?主要原因有两个。其一是与《条例》的相关规定衔接。《政府采购法》第四十五条规定,“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门,规定政府采购合同必须具备的条款。”《条例》第四十七条则改为“国务院财政部门应当会同国务院有关部门制定政府采购合同标准文本。”标准文本不同于示范文本,它是有特定含义的。所谓标准文本是有强制性的,就跟强制性标准一样,在它规定的范围内必须使用。示范文本则是推荐性的,可以用,也可以不用,但标准文本不行。为今后政府采购合同标准文本的应用预留下伏笔,这还只一小部分原因。其实87号令将招标文件中的“合同主要条款”改成“拟签订的合同文本”,更多是对以往实践中有关问题的一个针对性药方。

招标文件中只载明合同的主要条款,少数采购人、采购代理机构甚至希望写得越粗越好,这样一来,供应商中标之后,他们在合同谈判时就留有很大的空间。如果中标供应商是采购人的“种子选手”,合同可能签得比较顺利;如果不是,合同谈判可能就成为采购人、采购代理机构让中标人知难而退、放弃中标的一个手段。这种负面案例在以往的政府采购实践中屡有发生,极大地损害了政府采购的公信力。正是针对这类问题,87号令将“合同主要条款”改成了“拟签订的合同文本”。今后,采购人与中标人签订合同时,直接按照招标文件中的合同文本,填充招投标相关结果即可。这一规定实际上也是87号令着力构建公开、公平、公正的市场交易规则的一个体现。

第三,关于招标代理费的收取,第十四项提出“采购代理机构代理费用的收取标准和方式”,这一表述实际上认可了“招标代理费由中标人支付”这一实践中的普遍做法。

此前,监管部门根据《民法通则》《合同法》等规定,曾想推行“谁委托谁付费”这一理念。采购人、代理机构的关系属于委托代理关系,代理机构接受采购人委托,为其提供编制招标文件、组织开评标等服务,由委托人(采购人)支付代理费,能够强化委托代理法律关系,激发代理机构的积极性,促使其更好地为采购人服务。由中标人付费,虽然“羊毛出在羊身上”,最终还是由采购人负担,但容易模糊采购代理法律关系,增加中标人的税务成本等。考虑到采购人预算管理的现实问题、代理机构在某些情况下难以向采购人追要代理费的苦恼,以及出于对行业操作习惯的尊重,87号令最终未坚持“谁委托谁付费”。不过,为了防止代理机构向中标人乱收费,87号令要求将招标代理费用的收取方式和收费标准事先在招标文件中载明。

第四,关于信用信息的查询。《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》(财库〔2016〕125号)提出,要推行供应商信用信息查询机制,其中“失信被执行人”“重大税收违法案件当事人”“政府采购严重违法失信行为记录”这三类信用信息是必须查询的,都是比较严重的不良信用记录,或者说是“一票否决”的,供应商存在这三类记录中的任何一个,就没有资格参加政府采购活动。除了这三类必须查询的信用信息外,还有其他类别的信用信息,采购人、代理机构可以自主决定是否查询,如果决定查询其他相关信用信息,那么,招标文件中应当载明对这些信用信息的使用规则,比如对哪些优良信用记录进行加分,对哪些不良信用记录进行扣分等等。87号令吸纳了这一规范性文件的规定,提升了其法律效力。

第五,本条第二款规定,对于不允许偏离的实质性要求和条件,采购人或者代理机构应在招标文件中规定,并以醒目方式标明。对此,要注意两点:其一,什么是实质性要求和条件?87号令有一个界定,所谓实质性要求和条件,就是不允许偏离的要求和条件。一旦偏离,投标将无效。举个例子,在货物招标中,交货期一般都作为实质性要求,当然也有不作为实质性要求的。如果采购人对交货期非常关注,可以将其设为实质性要求。假设招标文件要求采购合同签订后十五天以内交货,并将其标注为实质性要求,那就不允许偏离。如果投标人承诺合同签订后第十天交货,这属于实质性响应;如果投标人承诺合同签订后第十六天交货,那就属于偏离了,其投标应为无效。其二,实质性要求和条件应在招标文件中规定,并以醒目方式标明,这是保障政府采购公平交易规则的又一具体体现。它一方面是对投标人的提醒,希望引起其重视,另一方面则是对采购人、采购代理机构尤其是对评标委员会的约束,意在限制评标委员会的自由裁量权。实质性要求和条件都是“一票否决”条件,关系重大,必须事先在招标文件中约定和载明。如果招标文件未标明,而由评标委员会在评标时决定某项要求或条件是否属于实质性要求和条件,这不仅是对投标人的不公平,而且还会加剧实践中本已存在的随意认定无效标进而废标的不合理现象。

八、第二十七条第一款规定“采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改,但不得改变采购标的和资格条件”,为什么强调“不得改变采购标的和资格条件”?

徐舟:这一规定主要是针对招投标过程中可能存在的信息不对称问题,目的是确保所有潜在供应商在招标信息获取方面的公平性。为了便于大家理解这一规定,我举个例子。

假设有一座政府部门的旧办公楼需要重新装修,项目采购预算为300万元。按照相关规定,该项目投标人具有建筑装修装饰工程专业承包三级以上资质即可(仅举例说明,目前建筑装修装饰工程专业承包三级资质已取消)。采购人或采购代理机构可能出于种种考虑,不希望有太多的供应商参与投标,因此,在发布招标公告时,把资格条件设置得比较高,要求投标人具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质。在这种情况下,那些具有二级或三级资质的潜在供应商看到这个招标公告后,觉得自己不符合资格条件,可能就会放弃投标。假设这时有供应商对此提出质疑,认为该项目资格条件设定属于《条例》第二十条第二项“设定的资格、商务、技术条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”的情形。采购人或采购代理机构经研究后认为质疑事项成立,决定修改资格条件。然后,发布了一个招标文件澄清或修改公告,将招标文件原本要求的“具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质”修改为“具有建筑装修装饰工程专业承包三级或三级以上资质”。这种情况下,那些在看了招标公告后就决定放弃参加投标的具有二级或三级资质的潜在供应商,由于没有获取招标文件,因而不会得到采购人或采购代理机构的招标文件澄清或修改通知。而且,由于现在各种政府采购标讯可以说是海量信息,通常情况下,供应商如果看了招标公告经评估后决定放弃、没有进一步获取招标文件的话,那么他们对该项目后续的相关信息,例如招标文件澄清公告、修改公告、延期公告等,一般是不会再进一步关注的。所以,这里就存在一个信息不对称的问题。在以往的政府采购执法检查中,甚至发现过有采购人或采购代理机构故意利用这种信息不对称而进行虚假招标的案例。

改变采购标的的做法及其可能产生的后果与改变资格条件原理相通,就不再重复解释了。

因此,为了确保公平、公正,防止少数采购人、采购代理机构利用澄清或修改招标文件的机会达到“控标”的目的,87号令突出强调了这一要求,即允许采购人、采购代理机构对已经发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改,但澄清或者修改时不得改变采购标的和资格条件。

可能有人要问,如果我的项目确实有必要更改采购标的或者资格条件,怎么办?就像我上面所举的例子那样。没关系,87号令针对这种情况专门给出了解决路径,那就是修改招标文件、资格预审文件或投标邀请书后重新招标。为什么重新招标可以?还有,重新招标不是又会影响采购效率吗?因为重新招标要根据新的采购标的或资格条件发布新的招标公告,这对所有的潜在供应商来说,他们在项目招标信息获取方面的机会是均等的。为了保证政府采购公平、公正这一更高的目标,对某些特定情形下的采购效率作出一些必要的牺牲是完全值得的。

  

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